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MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE LITÍGIOS

 

Renata Helena Paganoto Moura

Mestre em Direito pela PUC/SP, Professora dos Cursos de Especialização em

Direito Civil e Direito Processual Civil da Consultime-ES e da AMAGES,

Professora da Pós-graduação em Processo Civil da PUC/SP

Professora de Direito Civil, Processual Civil e Prática Jurídica Extrajudicial da FACCAMP,

Diretora da Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial da Associação Comercial de Campo Limpo Paulista,

Advogada.

 

SUMÁRIO: Introdução. 1 Trabalhando o conceito "meios alternativos de solução de litígios". 2 Conciliação 2.1 Conciliação e transação 2.2 Objeto da conciliação: direitos patrimoniais disponíveis 2.3 Classificação da conciliação: conciliação judicial e extrajudicial 3 Arbitragem 3.1 A formação do processo arbitral 3.2 A sentença arbitral e seus efeitos 3.3 Os meios de impugnação à decisão arbitral 3.4 Ação de nulidade de ato jurídico 4 Mediação 4.1 Institucionalização da mediação 5 Comissões de Conciliação Prévia 6 Negociação; Conclusão; Referências Bibliográficas.

 

Introdução

É pouco comum uma visão do Direito que não o veja através de seu aspecto litigioso e sendo assim através de seu método judicial de solução de conflito, o processo, e através de seus personagens, o juiz, o promotor, o advogado, o autor, o réu.

Mas o direto não é só conflito, e nem todo conflito exige como única possibilidade de solução a judicial.

Apresentar o Direito de uma forma menos litigiosa, dar a mesma importância a disciplinas como filosofia, sociologia, psicologia, entender que o direito material é efetivamente desvinculado do direito adjetivo - não se ensina direito civil para ajuizar uma ação, não se ensina direito do trabalho para se propor uma Reclamação -, e compreender que a solução de um conflito não deságua necessariamente no Poder Judiciário, são os desafios que devemos empreender na formação do profissional do direito.

Desse último aspecto cuida esse trabalho. Dos meios alternativos de soluções de conflitos.

Nem todo conflito exige como única solução a judicial. Temos cada vez mais a possibilidade de soluções extrajudiciais, como também cada vez mais temos o processo como um meio conciliador e não apenas julgador do conflito das partes.

Esse estudo pretende reunir os principais meios alternativos de soluções de conflitos, ou, pelo menos aqueles a que se tem dado maior ênfase. A própria definição da expressão "meios alternativos" não é fácil, pode-se através dela indicar mais de um caminho.

No estudo dos chamados meios alternativos, o que se busca, em última análise, é uma alternativa à solução judicial do conflito.

Assim falar de formas alternativas de solução de conflitos para muitos deve significar apenas arbitragem, mas talvez, apesar de em certos aspectos podermos considerá-la a mais importante - por ser completa, não necessita do Judiciário, e o Árbitro é juiz de fato e de direito - não é a única. Temos além desta a Mediação, as Comissões Prévias do Direito do Trabalho e soluções alternativas de conflito também passam pela visão de um processo que não sirva apenas de instrumento julgador, mas também fomentador da conciliação e para isso o estudo desta é extremamente importante.

E hoje cada vez mais o processo permite e obriga a conciliação, não sendo mais esta um mero acaso do processo.

Cada vez mais temos figuras extrajudiciais de conciliação, como as Comissões prévias de Conciliação e Julgamento do direito do trabalho, a mediação até na área de família.

Mas apesar de todas essas formas sabemos que não temos uma cultura conciliatória, uma cultura para solucionar conflitos através dessas fórmulas: Arbitragem, Comissões de Conciliação Prévia, Mediação.

E porque isso? Porque tudo isso passa pelo ensino do direito, pois enquanto a formação do direito for voltada para o litígio, para o processo, essas formas sempre serão eventuais.

E é também esse objetivo que buscamos nesse trabalho, o de fomentar em seus leitores uma visão menos litigiosa do Direito e assim menos litigiosa do conflito e que o profissional do direito não seja somente um formulador de ações e sentenças, mas de soluções, e soluções extrajudiciais.

Sob a designação 'meios alternativos de solução de litígios' pode se querer dizer muita coisa, a expressão não é unívoca e há mesmo quem hoje em dia a critique.

Por isso se faz necessário antes de tratarmos dos meios alternativos explicarmos um pouco essa história.

Há um apelo muito grande sobre os chamados meios alternativos como uma 'salvação' dessa grande crise de lentidão que o judiciário enfrenta há tanto tempo.

Assim aos meios alternativos tem se dado muita ênfase e inclusive o próprio judiciário tem incentivado muito a sua utilização, recentemente virou até notícia de televisão com um quadro no programa fantástico da Rede Globo intitulado 'O Conciliador' em que se apresenta ao vivo as tentativas de conciliação no Judiciário Paulista.

Todos então já ouviram falar sobre conciliação, arbitragem, mediação, negociação mas onde precisamente isso se enquadra dentro do nosso tema.

Inicialmente podemos dizer que esses são os "meios" alternativos. Mas não são só estes e mesmo estes tem naturezas muito diversa, alguns são judiciais outros são extrajudiciais, alguns impõe a presença de um terceiro, outro não. Sendo assim devemos primeiro definir o quer dizer a expressão "meios alternativos de solução de litígios" e qual o seu conteúdo.

 

1 Trabalhando o conceito "meios alternativos de solução de litígios"

A expressão meios alternativos de solução de litígios ou meios alternativos de resolução de conflitos traduz a expressão inglesa "alternative dispute resolution", usando-se então no plural a sua sigla ADRs.

Foi no sistema norte-americano onde surgiu tal expressão e é lá também onde há a utilização e criação mais intensa destes mecanismos.

Entre nós o que significa meios alternativos de solução de litígios? Para começar algo só pode ser alternativo na sua relação com outro objeto que então é o padrão. Sendo assim o padrão seria a solução judicial do conflito realizada pelo Poder Judiciário e alternativa seriam as formas de solução não judiciais, ou seja, aquelas realizadas fora do Poder Judiciário.

Então nesse sentido poderíamos identificar meios alternativos como meios extrajudiciais de solução de conflitos.

Mas não é só nesse sentido que utiliza-se hoje em dia a expressão, essa 'alternativa' não é só à solução do conflito fora do Poder Judiciário mas também a solução realizada de outra forma mesmo que dentro do Poder Judiciário, ou em outras palavras, é alternativa também a solução do conflito que não se dá pela decisão final de mérito pelo juiz, mas por uma composição das partes dentro do próprio processo.

Assim quando utilizamos a expressão meios alternativos de solução de litígios referimo-nos tanto a meios extrajudiciais como judicias, porém este último só será um meio alternativo quando solucionar o conflito de forma compositiva sem a imposição da decisão judicial, ou como preferem alguns autores, de forma não-adversarial.

Por essa definição podemos classificar os meios alternativos em extrajudiciais e judiciais.

Não trataremos de todos os meios alternativos de solução de conflitos mas daqueles que tem ocupado um espaço maior dentre as utilizadas, que são: Conciliação e Transação; Arbitragem; Mediação e Comissões de Conciliação Prévia

Assim, seriam meios extrajudiciais: a Transação, a Mediação, as Comissões de Conciliação Prévia e a Arbitragem. E seria um meio judicial: a conciliação.

Também podem ser classificados os meios alternativos em compositivos e heterocompositivos. Seriam compositivos aqueles em que as próprias partes envolvidas no litígio sem a intervenção de uma terceira pessoa chegam a um consenso. E seriam heterocompositivos aqueles em que há a presença de um terceiro. Seriam heterocompositos: arbitragem; mediação; conciliação e autocompositivos: transação e as comissões de conciliação prévia.

É objetivo deste estudo uma abordagem sucinta destes meios, visando fornecer ao leitor um conhecimento do que seja e não o aprofundamento de seu estudo. Assim passaremos a tratar a seguir destes meios.

 

2 Conciliação

A conciliação é a solução de um litígio empreendida pelas próprias partes nele envolvidas. É o meio de solução de litígio mais eficiente, afinal ambas as partes saem satisfeitas, não correm o risco de ter a demanda julgada improcedente, assim também como evitam todo o desgaste que um litígio longo causa e toda a insatisfação, muitas vezes trazida, por uma demanda cara e longa.

Mas apesar de todas essas vantagens a conciliação está distante de ser a maneira mais comum de se encerrar um litígio.

É que para isso há que se depender de vários fatores e o primeiro deles é de uma predisposição das partes a aceitar a conciliação do seu litígio. Para isso é necessário que se reconheça que o outro também pode ter direitos, ou que pelo menos o seu ponto de vista deve ser considerado.

O que sabemos quase nunca ocorre. Geralmente se acredita estar coberto de razão enquanto a outra parte desassiste qualquer possibilidade de razão.

Assim a conciliação acontecida dessa forma é muito rara na soluções de litígios.

Então atrelado a essa convicção é necessário que haja a participação de profissionais que também vejam dessa forma a conciliação, e busquem com as partes a solução conciliatória. Então é necessário que se tenha um advogado que se volte para essa solução e um juiz que também entenda que o conflito pode se resolver dessa forma, mas como o juiz só atua dentro do processo, então é necessário que haja um processo que seja também instrumento de conciliação.

E é dessa conciliação que vamos tratar: a conciliação que ocorre no processo, seja a conduzida pelas partes e apresentada nos autos, seja a conduzida pelo juiz.

2.1 Conciliação e transação

Conciliação e transação parecem ser termos sinônimos, e é muitas vezes assim que a lei os trata. Podemos observar para isso o art. 584, III do CPC que ao descrever os títulos executivos judiciais estabelece como um desses a sentença homologatória de conciliação ou de transação. Mas também em outros momentos parecem ser termos opostos, já que por sua vez o art. 269, III do CPC estabelece que o processo será extinto com julgamento do mérito quando as partes transigirem (e não, conciliarem), enquanto o art. 331, §1º do CPC ao tratar da audiência preliminar determinará que obtida a conciliação (e não, transação) essa será homologada por sentença.

Então qual o significado que atribui o Código a esses termos, e qual o significado que devemos a eles atribuir, já que muitas vezes o legislador não prima por uma perfeita técnica, utilizando expressões iguais com significados diversos, e expressões diferentes com significado comum.

A conciliação é um ato que tem em vista as partes no propósito de previnerem ou resolverem um litígio, a conciliação se refere a conduta - as parte se conciliaram - enquanto a transação se refere ao conteúdo - a transação versou sobre. Logo, podemos afirmar que no processo a conciliação ocorre mediante uma transação. As partes se conciliam transigindo.

Mas a conciliação é um termo que vai além da transação, as partes poderiam se conciliar desistindo da ação, por exemplo, ou mesmo renunciando a esta após o seu ingresso em juízo.

Porém o legislador optou por considerar a conciliação através da transação. O CPC quando trata da conciliação se refere àquela que ocorre por meio de transação.

É por isso que o legislador dirá no art. 269, III, que o processo é extinto com julgamento do mérito quando as partes transigirem. Ele poderia ter dito quando as partes se conciliarem, mas isso seria dizer pouco, já que a conciliação é uma conduta das partes, é o ato de se pôr em harmonia, e a transação é o acordo mediante concessões mútuas.

2.2  Objeto da conciliação: direitos patrimoniais disponíveis

Determina o art.841 do CC que só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação.

Logo a conciliação só poderá versar sobre esses direitos.

Direitos indisponíveis, ou patrimoniais de caráter público não podem ser objeto de transação. O que em outras palavras quer dizer que não pode haver conciliação sobre esses direitos.

Mas como identificar o que sejam esses direitos?

O art. 841 nos fala em direitos patrimoniais de caráter privado, o que nos leva a entender que o outro lado seriam os direitos patrimoniais de caráter público. E se existem direitos patrimoniais é porque existem direitos não patrimoniais.

Ainda diante do art. 841 poderíamos classificar os direitos em não patrimoniais e patrimoniais, e estes por sua vez em de caráter privado e de caráter público.

2.3 Classificação da conciliação: Conciliação Judicial e Extrajudicial

Podemos classificar a conciliação em judicial e extrajudicial.

A conciliação judicial é a que ocorre no processo e pelo processo. Ocorre no processo quando as partes numa atividade judicial litigiosa chegam a um acordo de vontades sobre o objeto do litígio e este é homologado pelo juiz e ocorre pelo processo quando as partes apresentam este acordo de vontades para homologação. Nos dois casos haverá uma sentença homologatória de conciliação que será um tíulo executivo judicial.

A conciliação extrajudicial é a que ocorre por contrato, a que lei designa por transação, em que os sujeitos de uma obrigação em litígio se conciliam mediante concessões mútuas, e caso este aconteça por escrito com a assinatura das partes e de duas testemunhas também será um título executivo extrajudicial. Também é transação o acordo referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores.

Diante destas observações classificaremos a conciliação judicial em processual, quando ocorre no processo, e autônoma, quando ocorre pelo processo, ou seja, quando as partes apresentam o acordo para homologação. A conciliação extrajudicial por sua vez, classificaremos em transação e referendo. A primeira é o contrato estabelecendo acordo de vontade das partes e o segundo o acordo referendado pelo Ministério Público e pelos advogados.

Dessa forma podemos descrever a conciliação através dessa classificação:

 

                                                           PROCESSUAL

                                   JUDICIAL{

                                                           AUTÔNOMA

CONCILIAÇÃO{                          

                                                                       TRANSAÇÃO

                                   EXTRAJUDICIAL{

                                                                       REFERENDO

 

A conciliação judicial, em qualquer processo que ocorra, gera a sua extinção com julgamento do mérito.

A conciliação extrajudicial extingue a obrigação e quando acontece da forma como descrita acima gera para as partes um título executivo extrajudicial.

 

3 Arbitragem

Dispõe o art. 1º da Lei 9307 de 23 de setembro de 1996 que "As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis".

De acordo com Carmona a arbitragem é um mecanismo privado de solução de litígios, através do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes.

Assim a arbitragem é classificada como um meio heterocompositivo, pois há a intervenção de um terceiro - árbitro - a quem será conferido pelos litigantes o poder de decidir o litígio, impondo a sua solução, tal como no Judiciário.

O árbitro é alguém eleito pelas partes e de confiança destas. Diz o art. 13 da citada Lei "Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes".

3.1 A formação do processo arbitral

A formação do processo arbitral pode ocorrer de duas maneiras: pela cláusula compromissória ou pelo compromisso arbitral (art. 3º, lei 9307/96).

A cláusula compromissória é a convenção em que as partes estabelecem num contrato o compromisso de submeterem à arbitragem os litígios que venham a surgir daquele pacto (art. 4º). Nesse sentido a cláusula compromissória antecederia o conflito.

Esta cláusula diz-se pode ser cheia ou vazia. É uma cláusula compromissória cheia quando não só determina que o conflito daquele contrato será resolvido por arbitragem, mas indica o árbitro ou qual órgão arbitral resolverá este litígio. Por exemplo: "Qualquer litígio oriundo deste contrato, decorrente de sua interpretação ou execução, deverá ser solucionado por Arbitragem, por meio da Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial de Campo Limpo Paulista, entidade que administrará o processo arbitral, de acordo com seu Regulamento". A cláusula vazia por sua vez, apenas indica que o litígio será solucionado por arbitragem, mas não indica nem o árbitro nem a entidade.

No caso da cláusula vazia há a necessidade da instauração de um procedimento, de acordo com o art. 6° da Lei, que pode inclusive resultar num ação judicial com a finalidade de lavrar-se o compromisso arbitral.

Já o compromisso arbitral seria a convenção estabelecida pelas partes de um litígio a resolvê-lo através de um árbitro escolhido por estas (art. 9º). Nesse sentido o compromisso arbitral não precederia ao conflito. Havendo o conflito as partes optariam por solucioná-lo por arbitragem.

3.2 A sentença arbitral e seus efeitos

Lê-se no artigo 31 da Lei 9307 que a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

Mais uma vez deixa claro o legislador o aspecto jurisdicional da arbitragem, aqui traduzindo-o na fórmula da eficácia de sua decisão, munindo-o com a mesma eficácia da sentença judicial do processo de conhecimento.

Ou seja, pretende-se resolver o conflito, decidindo-o e tornando-se imutável esta decisão, tal qual a sentença judicial.

O processo de execução da sentença arbitral é um processo judicial, já que a lei deixa claro que a sentença arbitral é um título executivo, e o Código de Processo Civil no art. 584 também o faz definindo-a como um título judicial.

3.3 Os meios de impugnação à decisão arbitral

Talvez seja este um dos aspectos da arbitragem que mais suscite discussão, ou ainda, que cause entre aqueles que permanecem criticando essa forma alternativa de solução de litígio, maior receio.

É que quando se fala em arbitragem como um equivalente jurisdicional, como um meio alternativo de solução de conflitos, questiona-se sempre sobre a eficácia dessa decisão arbitral e mais ainda a possibilidade de impugnação à essa decisão.

Inquieta muito dizer que a sentença arbitral tem a mesma eficácia que a sentença judicial e mais ainda dizer que essa sentença não é passível de recurso no Poder Judiciário.

É interessante notar, inclusive, o paradoxo que essa situação nos mostra, de um lado convenciona-se livremente a arbitragem como forma de solução de litígio, escolhe-se o árbitro, escolhe-se a "lei" aplicada ao julgamento e por outro lado, teme-se pela impossibilidade de recurso.

Talvez a explicação para isso seja até cultural, não confiamos em nossas instituições e por isso só nos sentimos seguros com a possibilidade de recursos de suas decisões. Mas nesse caso é curioso que a sociedade que não confia naquelas instituições, parece que também não confia em si própria, afinal também se sente insegura, caso não possa recorrer de uma decisão para o qual estabeleceu tudo, desde o juiz até a lei.

A lei 9307 faz referência somente a duas formas de impugnação, a ação de nulidade proposta no judiciário (art. 33) e os embargos de declaração (art. 30).

A matéria dos embargos de declaração, que não recebe esse nome pela lei, estão descritas em dois incisos, o primeiro diz respeito aos erros materiais da sentença, que no processo civil, pode ser realizado de ofício pelo juiz, independente de embargos (art. 463 CPC) e o segundo diz respeito à obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral (como no CPC nos embargos).

A matéria de nulidade é especificada em oito incisos no art. 32, mas em todos eles não acarretarão uma nova decisão pelo Poder Judiciário, ou se declarará nula a sentença, ou se determinará que o árbitro profira outra.

Essas são resumidamente as hipóteses legais de impugnação à arbitragem.

3.4 Ação de nulidade de ato jurídico

Além das duas hipóteses descritas especificadamente na lei 9307, também podemos pensar na ação de nulidade de ato jurídico.

Sendo a sentença arbitral um ato jurídico e não estando sujeito ao procedimento recursal do Código de Processo Civil , também deve preencher os requisitos de validade do ato jurídico. Agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. Os dois últimos aspetos do ato jurídico não comportam muitos comentários, mas com relação ao primeiro podemos fazer algumas considerações.

Agente capaz não é uma relação somente quanto à capacidade, mas também quanto a manifestação livre da vontade.

Não pode ser chamado de agente capaz, aquele que realiza o ato, coagido, ou por dolo, ou mesmo por erro. O defeito no negócio jurídico também lhe retira a manifestação livre de vontade, que é um dos elementos para a formação do agente capaz de negociar.

Feita essa consideração podemos dizer que a ação de nulidade do ato jurídico, também será um meio de impugnação àquela decisão arbitral quando emanada de erro, dolo ou coação

 

4 Mediação

A mediação é um meio que vem ganhando muito destaque dentre os meios alternativos de solução de litígios.

Pode ser definida como o meio que utiliza-se de uma terceira pessoa - o mediador - como um facilitador do acordo. Nesse sentido é também um meio heterocompositivo pois há a presença deste terceiro - o mediador - que auxilia as partes na busca da solução de seu litígio.

Fernanda Tartuce ao defini-la diz que "A mediação consiste na atividade de facilitar a comunicação entre as partes para propiciar que estas próprias possam, visualizando melhor os meandros da situação controvertida, protagonizar uma solução consensual.

Mas não é o mediador quem decide o litígio, como acontece com o árbitro na arbitragem, e neste aspecto é muito semelhante à conciliação, sendo mesmo difícil em sua atuação diferenciá-los.

Costuma-se dizer que a figura do conciliador é mais ativa enquanto a do mediador é mais passiva. O conciliador propõe o acordo, sugere o acordo, já o mediador age para que as partes cheguem a essa composição, mas sem impor.

Essa sutil diferença é percebida por Joel Figueira Dias que explica-a da seguinte forma: " A mediação (judicial ou extrajudicial) propicia aos contendores o encontro da solução amigável capaz de resolver definitivamente a controvérsia, seja pela conciliação ou pela transação.

Como uma das técnicas de composição dos conflitos, não se identifica totalmente com a conciliação, nada obstante a similitude existente entre ambas. Naquela, o mediador tenta aproximar os litigantes promovendo o diálogo entre elas a fim de que as próprias partes encontrem a solução e ponham termo ao litígio. Funda-se a técnica aos limites estritos da aproximação dos contendores.

Diversamente, na conciliação, o terceiro imparcial chamado a mediar o conflito - o conciliador - não só aproxima as partes como ainda realiza atividades de controle das negociações, aparando as arestas porventura existentes, formulando propostas, apontando as vantagens ou desvantagens, buscando sempre facilitar e alcançar a autocomposição."

Também Fernanda Tartuce em sua obra sobre mediação aponta esta diferença "O mediador não impõe decisões, mas dirige as regras de comunicação entre as partes".

O próprio projeto de lei, de que trataremos a seguir, define a mediação em seu art. 2° como "a atividade técnica exercida por terceiro imparcial que, escolhido ou aceito pelas partes interessadas, as escuta, orienta e estimula, sem apresentar soluções, com o propósito de lhes permitir a prevenção ou solução de conflitos de modo consensual". (grifos nossos)

Por isso se disse que é muito difícil em uma atuação prática da mediação, principalmente envolvendo conflitos jurídicos, diferenciá-la da conciliação. A própria Justiça tem usado a terminologia "sessão de conciliação e mediação" para designar a audiência em que se tentará uma solução pacífica do conflito.

Mas a atuação da mediação não se dá somente nos conflitos jurídicos a sua abrangência é muito mais extensa envolvendo várias áreas que inclusive classifica a atuação da mediação como, por exemplo: mediação familiar; mediação corporativa; mediação comunitária; mediação de pares e outras.

4.1 Institucionalização da Mediação

A importância da mediação na atuação dos conflitos tem sido cada vez maior, as suas vantagens percebidas por muitos tem tornado-a hoje um dos meios alternativos mais comentados.

Prova desta importância é a institucionalização da mediação que se propõe no Projeto de Lei n° 4287/98.

O projeto é assim ementado: "Institucionaliza e disciplina a mediação, como método de prevenção e solução consensual de conflitos na esfera civil, e dá outras providências".

A mediação por este projeto é classificada em judicial e extrajudicial e poderá ser prévia ou incidental.

Os mediadores poderão, por sua vez, serem judiciais ou extrajudiciais. Serão mediadores judiciais os advogados com três anos de exercício de atividade profissional e extrajudiciais, qualquer profissional desde que inscrito no Registro de Mediadores, conforme a lei.

Um ponto polêmico deste projeto é a instituição de uma mediação incidental obrigatória em determinados processos, dos quais a lei somente excepciona aqueles em que esta não ocorrerá (art. 34).

Porém, tudo isso só demonstra o quanto esse meio vem ganhando força e deixando de ser uma mera alternativa.

 

5 Comissões de Conciliação Prévia

Instituída pela Lei 9.958/00 que acrescentou os artigos 625-A a 625-H as comissões de Conciliação Prévia enquadra-se como um dos meios alternativos de solução de litígios, específicos do direito trabalhista.

Estabelece o art. 625-A que "As empresas e os sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária, com representantes dos empregados e dos empregadores, com atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais de trabalho. Parágrafo Único: As comissões referidas no caput deste artigo poderão ser constituídas por grupos de empresas ou ter caráter intersindical"

Diante desta leitura constata-se que as Comissões de Conciliação Prévia quando instituídas funcionarão como uma etapa de conciliação anterior à Justiça.

Mas é uma etapa obrigatória ou apenas facultativa? Nesta pergunta encontra-se uma das suas principais discussões. Pela leitura do art. 625-A é facultativa. Mas o art. 625-D estabelece que "Qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria."

Caso se entenda que é obrigatória, esta passaria a ser uma condição da ação trabalhista: ter submetido o conflito a Comissão de Conciliação Prévia.

Não parece ser este o caminho adotado pela Justiça Trabalhista, há muitas decisões entendendo que o trabalhador não é obrigado a participar de uma Comissão de Conciliação Prévia.

Além disso as Comissões são alvo de muita crítica pelos teóricos do direito do trabalho, há mesmo quem a considere um convite à fraude.

Faz parte as CCPs da política de flexibilização dos direitos trabalhistas implementada em nosso País, muitas vezes num discurso falacioso culpabilizando as garantias trabalhistas como a causa de tantos problemas.

Classificaríamos as CCPs como um meio autocompositivo, pois não há a presença de um terceiro mediando ou mesmo julgando o litígio, o que há é uma composição paritária de empregado e empregador discutindo e buscando resolver o litígio.

 

6 Negociação

A negociação no nosso entendimento é uma técnica e não um dos meios alternativos aqui tratados, mas sem ela não se faz um bom conciliador, um bom mediador, um bom árbitro e até mesmo um bom juiz, daí a sua importância nos escritos sobre esse assunto.

Há inúmeras obras sobre negociação e as principais delas fogem ao mundo jurídico que a descobriu recentemente, muito depois dos administradores, economistas, psicólogos etc.

E a descobriu depois, porque negociar era algo que não preocupava os operadores do direito que viam o conflito sob a ótica de um processo litigioso, onde cada um sentava de um lado para brigar e ver afinal quem ganhava, quem tinha razão.

Bom, não se precisa dizer que tudo isso faz parte de um passado que cada vez fica mais distante, negociar faz parte do dia a dia de todos nós e hoje também do profissional do direito.

Existem vários estudos sobre as técnicas de negociação, uma das que vem ganhando muito espaço entre nós é a da Escola de Negociação Harvard chamado de negociação baseada em princípios.

Segundo esse método há quatro posições que um negociador deve adotar:

1.      Separar as pessoas do problema

2.      Concentrar-se nos interesses e não nas posições

3.      Inventar opções de ganhos mútuos

4.      Utilizar critérios objetivos.

Todas essas quatro posições são fartamente explicadas na obra citada.

Mas como dissemos existem diversas técnicas de negociação, mas o mais importante que devemos saber é que negociar é algo que fazemos a todo momento e por isso quanto melhor realizada melhor a chance de empreendermos bons acordos em que a preocupação não seja somente no seu conteúdo, mas também, e, principalmente na relação entre as partes.

 

CONCLUSÃO

Nada mais injusto que um sistema que não possibilita a todos os meios necessários para a solução de seus litígios e o conhecimento desses meios, a forma de utilizá-los, o acesso simples e rápido. O nosso Judiciário está longe de ser um sistema acessível desta forma. Mas ficará sempre mais distante se monopolizar para si todo meio de solução de litígio.

Os meios alternativos surgem também como uma forma de enfrentar o problema da dificuldade do acesso ao judiciário, mas principalmente como meios que vem a ser uma escolha frente ao que antes quase poderíamos afirmar ser um monopólio da prestação da jurisdição.

Porém não devem serem vistos como a solução para os problemas do judiciário, principalmente o da sua morosidade, que é onde o discurso mais se justifica.

Aliás esta não pode ser a justificativa para sua adoção, senão estaremos perversamente transferindo para as partes envolvidas em um conflito um problema que não é delas: o da lentidão do judiciário.

Daí a crítica que fazemos a essas "audiências pressionadas de conciliação" em que o motivo para sua adoção não é pacificação com justiça do conflito mas a demora da decisão, utilizando o juiz ou conciliador expressões como "é melhor se conciliar porque o processo demora muito".

Isso não só é cruel com as partes, porque afinal deve-se conciliar, não porque o processo demora mas porque identifico como vantajoso para o meu litígio, mas também desmerece o próprio Judiciário, deslegitimando-o como Poder julgador dos conflitos de interesses e nesse sentido ao invés de contribuir com o acesso à justiça, afasto-o.

Porém para além desta crítica a ampliação da participação destes meios alternativos vem contribuir acima de tudo com uma visão menos litigiosa do conflito, fazendo com que as pessoas busquem antes de mais nada uma composição e levando ao Judiciário somente aquilo que realmente é necessário.  

Mas para que se consolidem de maneira séria e legítima é necessário a percepção de todos de suas reais funções, para que assim possam sempre ser utilizados de maneira correta e justa entre as partes em conflito, pois só assim se construirá culturalmente o ambiente necessário para seu maior alcance.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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MOURA, Renata Helena Paganoto. Uma tentativa de reflexão - jurídica e extra-jurídica - sobre a arbitragem. Revista do Curso de Direito da Faculdade Campo Limpo Paulista. São Paulo: Thomson/IOB, 2006

NERY JR. Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997;

PORTANOVA, Ruy. Princípios do Processo Civil. Livraria do Advogado, 2001;

TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. São Paulo: Editora Método, 2008.

 

 



Como também aponta Fernanda Tartuce em sua obra Mediação nos conflitos civis: "A adoção de mecanismos alternativos de composição de conflitos, em um primeiro momento, tem como grande motor a dificuldade na obtenção de uma sentença de mérito, em virtude da crise na prestação jurisdicional pelo Poder Judiciário"

 

O quadro é apresentado aos domingos por Max Ghering, onde além de apresentar a própria audiência de conciliação feita no judiciário, entrevista os envolvidos.

 

Fernanda Tartuce nos dá notícia de que em 1976 foi realizada nos Estados Unidos a Conferência Pound, encontro de teóricos e profissionais do direito para discutir a insatisfação com o sistema tradicional de distribuição estatal de justiça. Em tal oportunidade, o professor Frank Sander propugnou que as cortes americanas tivessem "várias portas", algumas conduzindo ao processo e outras, a vias alternativas, in Mediação de Conflitos Civis, p. 181.

 

Como observa Fernanda Tartuce "Nas palavras de Mauro Cappelletti, "à expressão Alternative Dispute Resolution (ADR) costuma-se atribuir acepção estritamente técnica, relativa sobretudo aos expedientes extrajudiciais ou não judiciais, destinados a resolver conflitos. Esse, porém, não é o único sentido", devendo o operador do direito "ocupar-se de maneira mais geral dos expedientes - judiciais ou não - que têm emergido como alternativas aos tipos ordinários ou tradicionais de procedimentos" mediante a "adoção desta perspectiva mais ampla" na análise no quadro do movimento universal de acesso à justiça."; Também Joel Figueira Dias aponta esta conceituação mais abrangente da expressão "Em busca da solução ou minimização do problema universal consistente na resolução dos conflitos surgem as chamadas ADRs (Alternative Dispute Resolution), assim concebidas não apenas no sentido técnico, mas como expedientes não judiciais e/ou não-adversariais destinados à solução das lides (sociológica ou jurídica), na qualidade de equivalentes jurisdicionais, quiçá essenciais, e não "alternativos", in Arbitragem, p. 50.

De acordo com o dicionário Michaelis, conciliar é pôr (-se) de acordo, pôr (-se) em harmonia. Aliar (-se).

 

Podemos dizer que há uma conciliação de dentro para fora e outra de fora para dentro.

 

Art. 585, II ...o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas

 

Art. 585, II ...o instrumento de transação referendado pelo Ministério Púbico, pela Defensoria Púbica ou pelos advogados dos transatores.

 

Art. 269, III, CPC, Art. CLT

 

In Arbitragem e Processo. Um comentário à Lei 9.307/96, p. 43

 

A abordagem de alguns desses aspectos da arbitragem já foram desenvolvidos por mim em artigo publicado no volume 4 desta revista com o título: Uma tentativa de reflexão - jurídica e extra-jurídica - sobre a arbitragem.

Art. 6° da Lei 9307/96 "Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral."

Mediação nos conflitos civis, p. 208.

In Arbitragem, p. 52.

 

Op. Cit. p. 208.

 

O provimento 893/2004 do Conselho Superior da Magistratura autorizou a criação e instalação do Setor de Conciliação e Mediação nas Comarcas e Foros da Capital e do interior do Estado para questões cíveis que versarem sobre direitos patrimoniais disponíveis, questões da família e da infância e juventude. Atualmente está em vigor o provimento 953/2005 que revogou o provimento anterior.

Diz o art. 3° do Projeto 4827/98 "A mediação paraprocessual será prévia ou incidental, em relação ao momento de sua instauração, e judicial ou extrajudicial, conforme a qualidade dos mediadores".

Como na decisão do Agravo de Instrumento n°885/2002 decidido pela 5ª Turma do TST: "Agravo de Instrumento. Admissibilidade. Recurso de Revista. Submissão da demanda à Comissão de Conciliação Prévia. Faculdade. Obediência ao Princípio do Acesso ao Judiciário. A Lei 9.945/2000 instituiu a Comissão de Conciliação Prévia, de composição paritária, em empresas ou grupo de empresas, em sindicatos ou grupo destes, acrescentando à CLT os artigos 625-A a 625-H. O artigo 625-D, por sua vez, dispõe que: qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituído a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria. Esta Corte vem decidindo que, inobstante a Lei n° 9.958/00 tenha instituído as Comissões de Conciliação Prévia, constitui mera faculdade do trabalhador a submissão da demanda à conciliação extrajudicial antes de postular em juízo parcelas que entende ser credor. Tal entendimento funda-se no princípio que assegura o direito à inafastabilidade do controle jurisdicional, inserto no artigo 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal".

 

É esse o título de um artigo escrito por Orlando Tadeu de Alcântara e José Nilton Ferreira Pandelot: "Comissões de Conciliação Prévia: um convite à fraude", p. 90.

 

"Tanto a lei que trata do rito sumaríssimo - Lei 9.957, de 12 de janeiro de 2000, quanto a que trata das comissões de conciliação prévia - Lei 9.958, de 12 de janeiro de 2000, se prestam a um só fim, qual seja, dar seqüência e conseqüência à política de flexibilização dos direitos, materializando aquilo que já foi implementado, afastando dos Sindicatos e do Poder Judiciário a possibilidade de fiscalizar e apenar os empresários que não cumprem os direitos dos trabalhadores e colocando, nas mãos dos lobos - empresários - uma forma mais concentrada de controlada de não terem seus desmandos divulgados ou mesmo atacados e anulados", esta é a ácida crítica de Ellen Mara Ferraz Hazan e Marcelo Lamego Pertence, na obra coletiva Comissões de Conciliação Prévia, p. 101.

 

Para Juliana Demarchi a negociação é a técnica por meio da qual as pessoas com interesses conflitantes tentam resolver seu problema por meio de tratativas diretas.

Esse método foi muito difundido através da obra Como chegar ao sim, dos professores e idealizadores da técnica.

 

 

 



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